Le rachat d’une entreprise en liquidation judiciaire, en plan de cession ou de gré à gré, peut être une formidable opportunité, mais aussi un véritable parcours semé d’embûches. Cette procédure permet d’acquérir des actifs ou une activité à un prix attractif, tout en donnant une nouvelle chance à une société en difficulté. Mais attention : selon la forme choisie – plan de cession ou cession de gré à gré – les conséquences juridiques, sociales et financières pour le repreneur sont très différentes. Avant de se lancer, il est donc essentiel de comprendre ces deux mécanismes afin d’éviter les mauvaises surprises, notamment en matière de dettes, de contrats et de salariés repris.

par Luc Arminjon, avocat en droit des entreprises en difficulté : sauvegarde, redressement judiciaire, conciliation, liquidation judiciaire et reprise d’entreprises en difficuluté.

Racheter une entreprise en liquidation judiciaire peut se faire principalement de deux manières :

• Rachat en plan de cession (article L. 642-1 du code de commerce)
• Rachat du fonds de commerce de gré à gré (article L. 642-19 du code de commerce)

Quelles sont les différences entre le plan de cession et le rachat du fonds de commerce de gré à gré ?

Le rachat de l’entreprise en plan de cession consiste à reprendre une ou plusieurs branches d’activité susceptibles d’une exploitation autonome. Les contrats, tout ou partie des salariés et tout ou partie des actifs sont transférés au repreneur. La reprise en plan de cession en liquidation judiciaire n’est possible que si le tribunal prononce une période de poursuite d’activité (3 mois maximum).

Le rachat du fonds de commerce de gré à gré en liquidation judiciaire est le rachat d’un actif mais qui ne peut pas être exploité à lui seul de manière autonome. Par exemple, à l’inverse du plan de cession, les contrats ne sont pas transférés à l’acquéreur du fonds de commerce seul. Il devra conclure les contrats nécessaires à l’exploitation du fonds. Cette cession intervient le plus souvent quand la liquidation judiciaire est prononcée sans poursuite d’activité.

Est-ce que les dettes sont reprises ?

Le principe dans les deux cas est l’absence de reprise des dettes mais attention aux exceptions !

Absence de reprise des dettes lors du rachat du fonds de commerce

Le rachat du fonds de commerce de gré à gré exclut la reprise des dettes par l’acquéreur du fonds. Il devra simplement, avec l’aide de son conseil, procéder lui-même à la purge de l’éventuel nantissement du fonds de commerce.

Il faudra être vigilant dans la reprise des stocks, du matériel et des marchandises et s’assurer qu’elles ne font pas l’objet d’une clause de réserve de propriété.

Les dettes cachées du plan de cession

Le principe général est que le repreneur ne reprend pas les dettes antérieures à la cession, sauf s’il en fait expressément l’engagement dans son offre pour certaines d’entre elles (ce qui est assez rare en pratique sauf pour les congés payés par exemple).

MAIS lorsque le financement d’un bien acheté par l’entreprise en liquidation judiciaire a été financé par un prêt garanti par une sûreté réelle spéciale (par exemple nantissement sur un fonds de commerce) et que ce bien est cédé dans le plan de cession, le repreneur est tenu, en application de l’article L. 642-12 du code de commerce, de rembourser les échéances du prêt restant dues au prêteur à compter du transfert de propriété.

Le cessionnaire peut donc se voir imposer le remboursement d’un prêt non prévu dans son offre, dès lors que les conditions légales indiquées ci-dessus sont réunies.

Il est donc impératif, avant toute offre, de vérifier l’existence de biens grevés de sûretés spéciales via les états de nantissement et d’hypothèques, ainsi que les déclarations de créances afférentes.

Il en est de même avec les contrats de crédit-bail (« leasing »). Le repreneur doit payer les échéances restant à courir à partir de la reprise du bien. S’il veut lever l’option d’achat à l’échéance du contrat, le repreneur devra payer la valeur du bien.

Il faut donc être vigilant lors de la rédaction de son offre de reprise.

Différences des procédures de rachat en plan de cession et en rachat de gré à gré

Le plan de cession est arrêté par le tribunal

Le candidat repreneur adresse son offre à l’administrateur ou au liquidateur dans le délai imparti.

L’offre de rachat de l’entreprise en liquidation judiciaire doit comprendre des éléments obligatoires. Ils sont définis par l’article L.642-2 du code de commerce. Il faut notamment indiquer les éléments suivants.

• Liste des actifs repris dont les stocks 
• Le prix de cession
• Le nombre de salariés repris (les frais de licenciements des salariés non repris ne sont pas à la charge du repreneur)
• Les contrats dont le candidat repreneur souhaite le transfert (bail, contrats clients, contrats fournisseurs etc.)
• Prévisions d’activité

L’administrateur judiciaire ou le liquidateur établissent un rapport sur les offres qu’ils ont reçues et le transmettent au tribunal. Ce rapport servira de base au tribunal pour prendre sa décision et choisir quel sera le candidat repreneur.

Le tribunal ne choisit pas systématiquement l’offre dont le prix est le plus élevé, mais celle qui garantit le mieux :

1. Le maintien de l’activité
2. La sauvegarde des emplois
3. Le paiement des créanciers.

Les candidats repreneurs peuvent consulter au greffe les offres concurrentes et surenchérir et ou améliorer leur offre jusqu’à deux ouvrés avant l’audience du tribunal.

La cession de gré à gré est autorisée par le juge-commissaire

Contrairement au plan de cession, la mise en concurrence n’est pas obligatoire ici. Le candidat acquéreur envoie son offre de rachat au liquidateur. Le liquidateur la transmet au juge-commissaire pour requérir son autorisation.

Bien entendu, il arrive fréquemment en pratique que le liquidateur fasse un mini appel d’offres et transmettent les offres en l’état au juge-commissaire.

Le juge-commissaire doit retenir l’offre de rachat d’actif la mieux-disante.

Il n’y a pas dans cette hypothèse de procédure de surenchère comme en plan de cession, les offres des concurrents ne sont pas communiquées aux autres.

Dans cette hypothèse l’acquéreur ne reprend pas les salariés car ils ont la plupart du temps déjà été licenciés. Les salariés licenciés bénéficient d’une simple priorité de réembauche pendant un an à poste équivalent (article L. 1233-45 du code du travail).

Seul le bail est transmis avec le fonds de commerce avec l’autorisation expresse du juge-commissaire.

Néanmoins dans le cas d’une cession de gré à gré, les clauses du bail doivent être respectées.

S’il existe une clause d’agrément en faveur du bailleur, celle-ci doit s’appliquer. Mais le bailleur qui retiendrait abusivement son accord engagerait sa responsabilité.

Conclusion

La procédure de gré à gré et plus souple et plus rapide en pratique que le plan de cession mais elle ne permet pas le transfert complet de l’activité du plan de cession.

La fiscalité des deux procédures de rachat est assez proche. Dans les deux cas l’acquéreur devra payer des droits d’enregistrement.

Paru sur Amazon : Le Guide du Repreneur d’une entreprise en difficulté par Luc Arminjon

Maître Luc Arminjon – Avocat en droit des entreprises en difficulté

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