Le bail est un contrat clé pour une entreprise. En particulier quand cette entreprise est procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Qu’il s’agisse du bail commercial d’un commerce, d’un bail professionnel à usage de bureaux ou encore du bail d’une usine, la survie de l’activité de l’entreprise est impossible sans la poursuite son bail.
C’est pourquoi le législateur a décidé d’accorder une protection importante au locataire en cas de procédure collective.
Mais le bailleur conserve un certain nombre de droits : celui de percevoir son loyer après le jugement d’ouverture et le respect des clauses du bail par le locataire.
LEXIQUE
- « Entreprise en difficulté » ou « débiteur » désignent indifféremment la personne morale ou la personne physique qui fait l’objet d’une procédure collective.
Ces termes peuvent le cas échéant désigner l’entreprise qui fait l’objet d’une procédure de prévention des difficultés des entreprises : Mandat ad hoc ou Conciliation.
Quand le débiteur est une personne morale (une société par exemple), il est représenté par ses dirigeants qui agissent en son nom et pour son compte, le cas échéant assisté, voire représenté, par les organes de la procédure collective (administrateur, mandataire judiciaire, liquidateur).
- « Procédure collective » désigne soit une procédure de sauvegarde, soit une procédure de redressement judiciaire, soit une procédure de liquidation judiciaire. La procédure collective d’une entreprise est ouverte par un jugement du tribunal, appelé jugement d’ouverture. Quand cela sera nécessaire, la procédure collective en question sera précisée.
- « Dépôt de bilan » est devenue une expression du langage courant qui désigne l’acte par lequel le chef d’entreprise demande au tribunal d’ouvrir une procédure collective au bénéfice de son entreprise. Pour la procédure de sauvegarde, le débiteur fait une demande d’ouverture de procédure de sauvegarde qu’il dépose au greffe du tribunal. Dans le cas d’une demande de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, le chef d’entreprise procèdera à une déclaration de cessation des paiements.
Poursuite du bail après le jugement d’ouverture de la procédure collective
Inopposabilité des clauses résolutoires automatiques
L’article L. 622-13 du Code de commerce dispose que l’ouverture d’une procédure collective ne peut, par elle-même, entraîner la résiliation d’un contrat. Toute clause prévoyant la résiliation automatique en cas d’ouverture d’une telle procédure est donc inopposable, même si elle a été librement consentie. Cette règle vise à éviter que l’ouverture d’une procédure soit perçue comme un événement constitutif de défaillance contractuelle.
Le bail qui est un contrat à exécution successive est par définition un contrat en cours.
Aussi le bailleur ne peut pas se prévaloir du non-paiement de loyers antérieurs au jugement d’ouverture pour demander la résiliation du bail après le jugement d’ouverture de la procédure collective.
Un bail commercial est en cours tant que l’acquisition de la clause résolutoire de plein droit n’est pas constatée par une décision passée en force de chose jugée avant le jugement d’ouverture du preneur.
L’administrateur ou le débiteur avec accord du mandataire peuvent exiger la poursuite du bail. Ils peuvent demander la poursuite du bail soit spontanément, soit après une mise en demeure adressée par le bailleur sur la poursuite du bail.
Maintien des obligations contractuelles
Lorsque l’administrateur, le liquidateur ou le débiteur (selon le cas) décide de poursuivre l’exécution d’un contrat en cours, il est tenu d’en respecter toutes les clauses et conditions du contrat.
Cela implique notamment que :
- Le contrat doit être exécuté jusqu’à son terme initialement convenu, même si, entre-temps, il n’a plus d’intérêt économique pour l’entreprise poursuivie.
- Les clauses résolutoires inscrites dans le contrat conservent leurs effets, à l’exception de celles visant expressément l’ouverture d’une procédure collective. Il en va de même pour les clauses prévoyant des indemnités de résiliation, mais elles doivent faire l’objet d’une déclaration de créance au passif du débiteur.
- Toutefois, ce défaut d’exécution du débiteur antérieur au jugement d’ouverture peut générer un préjudice qui doit faire l’objet d’une déclaration de créance au passif.
Par ailleurs, en cas de conversion de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire en liquidation judiciaire, le liquidateur reste tenu des engagements contractés par l’administrateur avant la conversion, notamment à l’égard du bailleur.
Paiement garanti du loyer après le jugement d’ouverture
Les prestations réalisées dans l’intérêt du débiteur après l’ouverture de la procédure collective sont appelées créances postérieures.
En cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire, les créances postérieures au jugement d’ouverture ne sont pas soumises à l’obligation de déclaration (art. L 622-24, al. 6).
Les créances contractuelles bénéficient d’un paiement à l’échéance ou par privilège quand elles sont nées régulièrement après le jugement d’ouverture en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur (articles L. 622-17, I et L 631-14, al. 1 du code de commerce).
Les loyers dus pour une occupation postérieure au jugement d’ouverture sont des créances postérieures au jugement d’ouverture et bénéficient donc du privilège de paiement.
MAIS, les loyers dus pour une occupation antérieure au jugement d’ouverture sont des créances antérieurs au jugement d’ouverture et doivent faire l’objet d’une déclaration de créance au passif du débiteur (art. L 622-24, al. 6 du code commerce).
Cas où la résiliation demeure possible
Bien que les textes visent de manière générale les « engagements antérieurs » du débiteur, il convient de préciser qu’ils ne concernent que l’inexécution d’une obligation de paiement et non celle d’une obligation de faire.
En effet, ces dispositions (articles L. 622-7 et L. 622-21 du Code de commerce) s’inscrivent dans la logique des règles interdisant, d’une part, le paiement des créances antérieures au jugement d’ouverture (art. L. 622-7) et, d’autre part, les poursuites de la part des créanciers pour de telles créances (art. L. 622-21).
Ainsi, la procédure collective ne fait pas obstacle à la résiliation du contrat engagée pour un manquement autre qu’un simple défaut de paiement d’une somme d’argent. En d’autres termes, lorsqu’un contrat a été violé par le débiteur avant l’ouverture de la procédure, du fait d’un manquement à une obligation contractuelle autre que le paiement d’une somme d’argent, la résiliation peut produire ses effets malgré la procédure collective.
Une violation des clauses du bail antérieure au jugement d’ouverture peut donner lieu à la résiliation du bail si elle porte sur le non-respect d’une obligation essentielle du bail autre que le non-paiement d’une somme d’argent. Le bailleur devra engager une action en justice pour obtenir la résiliation.
Qui décide de la poursuite du contrat ?
L’administrateur judiciaire, le liquidateur ou le débiteur selon les cas
En sauvegarde ou en redressement judiciaire, le droit d’exiger la poursuite d’un contrat appartient à l’administrateur judiciaire. Ce dernier peut agir seul ou avec l’accord du débiteur, selon l’étendue de sa mission. Si aucun administrateur n’est désigné, le débiteur peut solliciter la poursuite, avec l’accord du mandataire judiciaire.
En liquidation judiciaire, ce pouvoir revient au liquidateur. Cette poursuite peut être exigée même si l’activité de l’entreprise n’est pas maintenue.
Cette centralisation permet d’assurer une vision globale des engagements de l’entreprise et d’éviter des poursuites contractuelles incompatibles avec la continuité ou la cessation de l’activité. Elle garantit également une cohérence dans la stratégie de traitement du passif contractuel.
Formalisation de la poursuite du contrat par le débiteur
La poursuite du contrat en cours par le débiteur peut être expresse ou tacite (par exemple l’exécution spontanée du contrat en cours par l’administrateur). Elle n’exige pas de forme particulière, mais un écrit est recommandé pour des raisons probatoires.
Décision de non-poursuite du contrat par l’administrateur ou le liquidateur
L’administrateur ou le liquidateur peuvent renoncer expressément à la poursuite du contrat avant d’avoir reçu la mise en demeure du cocontractant. Le contrat est alors résilié dès la renonciation.
En l’absence de mise en demeure préalable du cocontractant, la décision de l’administrateur ou du liquidateur de renoncer à la poursuite d’un contrat, qu’il avait pourtant initialement décidé de maintenir, n’emporte pas, à elle seule, résiliation de plein droit.
Cette renonciation n’ouvre pas à l’administrateur ou au liquidateur la faculté de rompre unilatéralement le contrat. Seul le cocontractant est alors en droit de solliciter judiciairement la résiliation du contrat.
Régime spécifique du bail des locaux d’exploitation
Quels sont les baux concernés ?
Le Code de commerce prévoit un régime juridique spécifique pour la résiliation des baux portant sur les locaux nécessaires à l’activité de l’entreprise, lorsque la procédure collective est ouverte à l’encontre du locataire (articles L. 622-14, L. 631-14 et L. 641-12). Ce régime s’applique à tous types de baux (bail commercial, professionnel, rural), dès lors que les locaux sont exploités pour l’exercice de l’activité du débiteur.
En revanche, ce dispositif ne s’applique pas au crédit-bail immobilier ni au contrat de location-accession, qui relèvent du régime général des contrats en cours.
Résiliation à l’initiative de l’administrateur ou du liquidateur
Contrairement aux autres contrats en cours, le bail ne peut pas être résilié de plein droit par l’effet d’une simple mise en demeure restée sans réponse.
Le bail prend fin le jour où le bailleur est informé de la décision de l’administrateur ou du liquidateur de ne pas continuer le bail (art. L. 622-14 et L. 641-12).
En cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire sans désignation d’un administrateur, c’est le débiteur qui décide de ne pas continuer le contrat avec l’avis conforme du mandataire judiciaire ; en cas de désaccord, le juge-commissaire est saisi par tout intéressé (art. L 627-2).
Enfin, l’administrateur peut renoncer à la poursuite du bail même si les loyers peuvent être payés (Cass. com., 24 janv. 2018, précité).
Conséquences financières de la résiliation du bail
Comme pour les autres contrats, la résiliation du bail peut entraîner la naissance d’une créance de dommages-intérêts au profit du bailleur. Cette créance est à déclarer au passif de la procédure. Le bailleur peut différer la restitution de certaines sommes (comme le dépôt de garantie) tant que cette créance n’a pas été fixée.
Résiliation à l’initiative du bailleur
- Pour un manquement antérieur au jugement d’ouverture
Le bailleur ne peut demander la résiliation pour impayés antérieurs au jugement d’ouverture. Il doit déclarer sa créance au passif (Cass. com., 3 nov. 1992, n° 1627). Toutefois, il peut demander la résiliation si l’inexécution concerne un manquement contractuel autre qu’un défaut de paiement
Lorsque la défaillance résulte d’un autre manquement (ex. : non-respect de l’usage des locaux), le bailleur peut engager une procédure de résiliation même après l’ouverture de la procédure collective, à condition que le fait générateur soit antérieur. En liquidation, il doit agir dans les trois mois de la publication du jugement (art. L. 641-12, 2°).
- Pour défaut de paiement postérieur au jugement d’ouverture
Le bailleur peut demander la résiliation à l’issue d’un délai de trois mois à compter du jugement d’ouverture, s’il y a défaut de paiement des loyers postérieurs (art. L. 622-14, L. 631-14 et L. 641-12 ; Cass. com., 9 oct. 2019, n° 18-17.563). Ce délai court à compter du jugement (et non de sa publication).
Aussi, l’administrateur ou le liquidateur bénéficie d’un délai de paiement dans les mois qui suivent le jugement d’ouverture et peuvent régulariser le paiement jusqu’à l’expiration du délai de trois mois.
La requête du bailleur doit être déposée devant le juge-commissaire. Aucun commandement de payer n’est requis, sauf si le bailleur agit sur le fondement d’une clause résolutoire du bail, auquel cas le formalisme habituel s’applique.
Le juge-commissaire ne peut pas accorder de délais de paiement dans ce cadre. Toutefois, si une clause résolutoire est mise en œuvre, l’article L. 145-41 du Code de commerce permet au locataire (ou au mandataire) de solliciter des délais de paiement tant que la résiliation n’est pas devenue définitive.
- Défaut d’exploitation des locaux après le jugement d’ouverture
En sauvegarde ou redressement judiciaire, le défaut d’exploitation pendant la période d’observation ne peut pas justifier la résiliation, même en présence d’une clause contraire (art. L. 622-14, al. 5 et L. 631-14).
L’incertitude demeure sur ce point en liquidation judiciaire.
Enfin, après adoption d’un plan (sauvegarde ou redressement), le défaut d’exploitation peut justifier une résiliation, notamment s’il compromet les intérêts du bailleur ou les droits à renouvellement du bail.
- Résiliation pour manquements postérieurs à l’ouverture
Le bailleur peut, à tout moment, engager une action en résiliation judiciaire (ou faire jouer une clause résolutoire) pour tout manquement postérieur au jugement d’ouverture, qu’il s’agisse ou non d’un défaut de paiement. Cette action n’est soumise ni au délai d’attente de trois mois, ni au délai de forclusion prévu pour les manquements antérieurs.
- Indemnités et dommages-intérêts
La résiliation ou la non-poursuite d’un contrat peut donner droit à une indemnité, conventionnelle ou judiciaire, pour le cocontractant. Cette indemnité a la nature d’une créance antérieure et doit être déclarée au passif de la procédure.
La créance d’indemnité doit être déclarée dans un délai d’un mois à compter de la résiliation du contrat ou de la notification de la non-poursuite. À défaut, le créancier est forclos et ne pourra pas participer à la répartition des dividendes.
Transfert du bail en plan de cession
Lorsqu’un plan de cession est adopté, le tribunal peut autoriser la cession forcée du bail en cours au repreneur. L’article L642-7 du Code de commerce permet en effet au cessionnaire de bénéficier des contrats nécessaires au maintien de l’activité.
Reprise du bail commercial et des baux de locaux professionnels
Le sort du bail commercial ou professionnel dans un plan de cession
1. Principe général
Dans le cadre d’un plan de cession d’entreprise en difficulté, le bail commercial ou bail de local professionnel peut être transféré au repreneur. Deux fondements juridiques distincts permettent cette transmission :
- Par l’effet de la cession du fonds de commerce, selon l’article L.145-16 du Code de commerce, qui interdit au bailleur de s’opposer à la cession du bail au profit de l’acquéreur du fonds ;
- Ou par l’effet d’une cession forcée décidée par le tribunal, en application de l’article L.642-7 du Code de commerce, lorsqu’il estime que le bail est nécessaire à la poursuite de l’activité.
Ces deux mécanismes présentent des conséquences juridiques et pratiques différentes qu’un repreneur doit bien maîtriser.
2. Spécificités de la cession forcée du bail (article L.642-7 du Code de commerce)
Le recours à l’article L.642-7 pour faire transférer un bail présente plusieurs intérêts concrets pour le repreneur :
- Il neutralise toutes les clauses du bail qui pourraient restreindre la cession (exemple : exigence de l’accord du bailleur, clause de solidarité entre cédant et cessionnaire).
- Il assure la sécurité juridique du transfert : le bail est réputé transmis et opposable au bailleur, sans que ce dernier puisse invoquer un défaut de formalisme.
- Il protège le repreneur contre les tentatives du bailleur de remettre en cause la validité ou l’opposabilité de la cession.
Le tribunal, dans le jugement arrêtant le plan de cession, énumère les contrats transmis, dont le bail commercial s’il est jugé nécessaire à l’exploitation autonome de l’activité.
3. Conditions de la cession du bail dans un plan
La cession du bail commercial au profit du repreneur suppose que :
- Le tribunal ait expressément inclus le bail parmi les contrats nécessaires à la poursuite de l’activité ;
- Le bailleur ait été entendu par le tribunal lors de l’audience, ce qui lui confère un droit d’appel du jugement (article L.661-6 III du Code de commerce) ;
- La cession soit nécessaire pour garantir la pérennité de l’activité transférée.
En complément, le tribunal peut autoriser le repreneur à étendre les activités exercées dans les locaux, notamment à des activités connexes ou complémentaires, même si cela n’était pas prévu au contrat de bail initial. Il peut ainsi autoriser une déspécialisation partielle du bail sans l’accord du bailleur, même si ce dernier est dûment entendu lors de l’audience qui arrête le plan de cession.
4. Effets de la cession judiciaire du bail
Le jugement de cession :
- Écarte toutes les clauses contractuelles limitatives, notamment celles imposant des formalités de cession spécifiques ou une autorisation expresse du bailleur.
- Rend inapplicables les clauses de solidarité entre le cédant (le débiteur) et le cessionnaire (le repreneur). Ces clauses sont réputées non écrites depuis la loi PACTE.
- Exclut l’exercice du droit de préemption du bailleur. Contrairement aux cessions classiques, le bailleur ne peut pas se substituer au repreneur désigné par le tribunal.
- Le repreneur est tenu de reconstituer le dépôt de garantie entre les mains du bailleur ou de le rembourser à l’administrateur ou au liquidateur. Si le bail exige une caution bancaire ou une garantie à première demande, le repreneur sera tenu de la fournir. Il est tenu de respecter les clauses du bail.
Ainsi, le repreneur bénéficie d’un transfert clair et sécurisé du contrat de bail, sans risque de contestation ultérieure par le bailleur sur le fondement du contrat.
Recommandations pour le repreneur
Avant de déposer une offre de reprise :
- Identifiez-le ou les baux nécessaires à l’activité que vous souhaitez reprendre.
- Vérifiez leur contenu (durée restante, loyer, révision, charges, clauses restrictives).
- Demandez expressément dans votre offre que le bail soit transféré au titre de l’article L.642-7. Cela est plus avantageux que son transfert dans le cadre de la reprise du fonds de commerce où par exemple la clause d’agrément au bénéfice du bailleur pourrait s’appliquer.
- En cas de besoin, anticipez une demande d’extension d’activité autorisée.
Le repreneur n’est pas automatiquement protégé par le seul fait que le bail fait partie du fonds de commerce. Pour éviter tout blocage, il est vivement conseillé de sécuriser le transfert via la procédure judiciaire.
En résumé, le bail commercial est un actif stratégique dans une opération de reprise. Le repreneur a tout intérêt à s’assurer de son transfert dans le cadre du plan de cession, en tirant parti des garanties offertes par l’article L.642-7 du Code de commerce. Cela lui permet de bénéficier d’un droit au renouvellement, d’une stabilité contractuelle, et d’une protection renforcée contre les contestations du bailleur.
Maître Luc Arminjon – Avocat en droit des entreprises en difficulté
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