Un salarié peut-il reprendre son entreprise en liquidation judiciaire ?

Vient de paraître sur Amazon : Le Guide du Repreneur par Luc Arminjon

Un salarié peut-il reprendre son entreprise en liquidation judiciaire ?

La reprise d’une entreprise en liquidation judiciaire par un salarié est une situation qui est amenée à se développer.

Aujourd’hui de nombreuses TPE et PME se retrouvent en redressement judiciaire et liquidation judiciaire. Des salariés expérimentés de l’entreprise sont tentés par l’aventure entrepreneuriale. Certains d’entre eux m’ont contacté pour savoir s’il pouvait reprendre à la barre du tribunal l’entreprise dans laquelle ils étaient salariés jusqu’à présent.

Comment un salarié peut-il reprendre son entreprise qui est en liquidation judiciaire, voire en redressement judiciaire ?

Cet article de blog vous explique les grandes étapes de la reprise d’une entreprise à la barre du tribunal par un de ses salariés.

La reprise à la barre du tribunal est un moyen efficace pour une reconversion professionnelle et devenir son propre patron. Il est essentiel de connaître les règles du jeu d’une reprise à la barre du tribunal pour déjouer les pièges et convaincre le tribunal. Il est recommandé de se faire accompagner par un professionnel.

Conditions pour une reprise par un salarié dans une cession totale ou partielle de l’entreprise

articles L. 642-1 et suivants du code de commerce

1. Principe général d’accès à l’offre de reprise pour les salariés

Les offres de reprise dans le cadre d’une cession totale ou partielle de l’entreprise en redressement ou liquidation judiciaire sont ouvertes à tous les tiers, y compris les salariés, sous réserve de ne pas faire partie des personnes visées par les interdictions ].

2. Interdictions et restrictions

Certaines catégories de personnes ne peuvent présenter une offre de reprise, directement ou par personne interposée (article L.642-3 du code de commerce) . Il s’agit :

• du débiteur, pour l’un quelconque de ses patrimoines,
• des dirigeants de droit ou de fait de la personne morale objet de la procédure collective,
• des parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur,
• des personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure.

Toute personne morale masquant la participation des dirigeants d’une société en liquidation judiciaire au rachat des actifs de celle-ci n’a pas la qualité de tiers.

Les salariés ne font pas l’objet d’une interdiction spécifique, sauf s’ils relèvent d’une des catégories ci-dessus (par exemple, s’ils sont aussi dirigeants de droit ou de fait, ou contrôleurs).

à Il est donc important de ne pas vous faire nommer contrôleur dans la procédure collective de votre entreprise, sinon vous ne pourrez jamais déposer d’offre de reprise.

⚠ En outre, même s’il vous le propose directement ou indirectement, ne vous associez jamais avec l’ancien dirigeant de l’entreprise sous peine de tomber sous le coup de l’interdiction indiquer si dessus.

Règles ou avantages particuliers pour les salariés de rependre une entreprise en liquidation judiciaire

Il n’existe pas de règle de faveur ou de procédure allégée pour les salariés candidats repreneurs par rapport à d’autres tiers. Toutefois :

• Les salariés bénéficient d’une information spécifique : en cas de redressement judiciaire, l’administrateur doit informer le comité social et économique ou, à défaut, le représentant des salariés de la possibilité pour les salariés de soumettre une ou plusieurs offres ( art. L 631-13 du code de commerce).
• Cette disposition d’information n’exista pas en liquidation judiciaire, il faut donc être réactif et interrogé le liquidateur dès l’ouverture de la liquidation judiciaire pour connaître les modalités de dépôts des offres. En pratique, certains liquidateurs informent les salariés de la possibilité de déposer une offre et des conditions dans lesquelles ils doivent le faire.
• Cette information vise à permettre aux salariés de se positionner, mais ils sont soumis aux mêmes conditions de forme et de fond que tout autre candidat repreneur. Les autres règles applicables habituellement dans les cessions d’entreprise et de fonds de commerce ne sont pas applicables
• Le tribunal n’est pas tenu de privilégier l’offre d’un salarié par rapport à celle d’un tiers, mais doit retenir l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties.
• Les offres reçues sont communiquées notamment au débiteur, au représentant des salariés et aux contrôleurs.

L’offre de reprise doit respecter un formalisme strict, valable pour tous les candidats, salariés ou non.

Formalisme et procédure de dépôt d’une offre

👉 Lisez l’article détaillé de ce blog. Comment reprendre une entreprise à la barre du tribunal ?  (cliquez-ici pour le lire). Vous trouverez ci-après un résumé.

Quels avantages à reprendre une entreprise en difficulté ?

La reprise d’une entreprise en difficulté permet d’acquérir à moindre coûts une activité économique déjà en place, délestée de ses dettes.

L’entreprise en difficulté est soit une personne morale (une société immatriculée au registre du commerce par exemple), soit une personne physique (un entrepreneur individuel qui exerce son activité directement en son nom sans avoir créer de société, par exemple un commerçant ou un artisan).

Le rachat à la barre du tribunal en plan de cession constitue une opportunité stratégique pour une entreprise existante. Le rachat d’une entreprise en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire permet d’élargir sa clientèle, ses équipements, ses salariés, ou à accéder à de nouveaux marchés. C’est aussi un moyen de se lancer en tant qu’entrepreneur pour un cadre en reconversion.

Le rachat en plan de cession est encadré par des règles spécifiques édictées par le code de commerce. Le plan de cession se réalise sous l’égide du tribunal de commerce ou le tribunal des activités économiques en fonction de la situation géographique de l’entreprise, parfois sous l’égide du tribunal judiciaire pour certaines activités non commerciales.

Cette supervision et décision du tribunal apportent sécurité juridique et transparence pour le repreneur.

Qu’est-ce qu’un plan de cession ou « reprise à la barre du tribunal » ?

La cession d’une entreprise a pour objectif principal d’assurer la poursuite d’activité(s ) pouvant fonctionner de manière autonome, de préserver tout ou partie des emplois qui y sont liés, et de permettre l’apurement du passif.

Le plan de cession a pour objet de transférer à un tiers, le repreneur (le plus souvent une société existante ou une société créée pour les besoins de la reprise), les actifs, les salariés et les contrats nécessaires à la poursuite de l’exploitation d’une entreprise en procédure collective. L’entreprise en difficulté n’est plus en mesure d’assurer seule la poursuite de ses activités et de rembourser son passif dans un plan de redressement.

La cession peut concerner l’ensemble de l’entreprise (cession totale) ou seulement une partie de celle-ci (cession partielle).

La vente seule du fonds de commerce est une cession d’actif isolé régit par l’article L. 642-19 du Code de commerce. Contrairement au plan de cession, la cession du fonds de commerce autorisée par le tribunal devra suivre les règles habituelles de la cession du fonds de commerce. Il n’y a pas de cession forcée des contrats. L’acheteur du fonds de commerce devra par exemple procéder lui-même à la purge des inscriptions du fonds de commerce (par exemple du nantissement).

Comment préparer son offre ?

À quel moment déposer son offre ?

En redressement judiciaire, les candidats repreneurs peuvent présenter des offres d’acquisition dès l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, avant toute démarche de l’administrateur (article L. 631- 13 du code de commerce). Les salariés de l’entreprise sont également autorisés à faire une offre de reprise.

L’administrateur judiciaire fixe la date butoir à laquelle les offres pourront lui être adressées.

Un délai de 15 jours doit s’écouler entre la réception de la dernière offre et l’audience d’examen des offres par le tribunal (article R. 631- 39 alinéa 3 du code de commerce). Ce délai n’existe pas en liquidation judiciaire.

En liquidation judiciaire, le tribunal fixe un délai pendant lequel les candidats repreneurs pourront adresser leur offre au liquidateur judiciaire et/ou à l’administrateur judiciaire, s’il en a été nommé un (article L. 642-2 I du code de commerce).

Les offres de reprise sont ensuite déposées au greffe du tribunal et elles peuvent être consultées par tout personne intéressée (article L. 642-2, IV du code de commerce).

Cela est très utile pour le candidat repreneur qui veut améliorer son offre après l’avoir déposée. Il peut ainsi se positionner par rapport aux offres concurrentes.

L’audit préalable au dépôt de l’offre (« due diligence »)

Une Data Room, généralement numérique, est mise en place par l’administrateur judiciaire.

Le candidat repreneur doit signer au préalable un engagement de confidentialité.

Le repreneur peut demander des informations et des documents complémentaires à l’administrateur pour élaborer son offre.

Que doit contenir une offre de reprise ?

Les candidats repreneurs doivent déposer une offre de reprise écrite conforme aux conditions visées à l’article L.642-2 du code de commerce. 

Ces conditions sont les suivantes.

L’offre doit être écrite, ferme et signée par le repreneur ou son représentant (possible par voie électronique également).

L’offre de reprise signée doit être adressée à l’administrateur judiciaire et/ou au liquidateur judiciaire conforme aux conditions visées à l’article L.642-2 du code de commerce.

Les éléments à inclure dans son offre de reprise

L’offre doit contenir un certain nombre d’éléments obligatoires :

• Une description précise des éléments repris : biens, stocks, contrats repris, droits (brevets, marques, licences, noms de domaine etc.)

Un focus sur la reprise des contrats est développé ci-après.

• Le prix de cession et ses modalités de règlement (garantie bancaire, chèque de banque). Le prix doit être ventilé entre les actifs corporels, incorporels et les stocks.
• La qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, leurs garants. Si l’offre propose un recours à l’emprunt, elle doit en préciser les conditions, en particulier de durée.
• Les engagements en matière d’emploi (nombre de salariés repris, durée de maintien de l’emploi).
• La date de réalisation de la cession. Date importante pour la prise en charge des prêts de biens grevés de sûretés s’ils sont inclus dans l’offre.
• Le projet industriel et commercial : comment l’activité va être poursuivie, financée, développée.

Il est recommandé de fournir des prévisions à court terme car le repreneur prendrait un risque à maintenir des emplois si la conjoncture se dégradait rapidement.

• Les prévisions d’activité et de financement de l’activité reprise.
• La durée de chacun des engagements.
• Les prévisions de cession d’actifs au cours des deux années suivant la cession.
• Pour certaines activités touchant l’environnement : les modalités de financement des garanties financières envisagées (art. L. 516-1 et L. 516-2 du Code de l’environnement).

L’offre de reprise constitue la limite des engagements de l’auteur de l’offre (le candidat repreneur). Le tribunal ne peut pas lui faire prendre des engagements supplémentaires auxquels il n’aurait pas souscrit dans son offre.

Une fois déposée, puis-je retirer mon offre ?

L’offre est irrévocable, sauf si elle est améliorée dans un sens plus favorable avant l’audience (au moins 2 jours ouvrés avant. Art. R. 642-1 du code de commerce). L’offre ne peut pas être retirée une fois qu’elle a été déposée.

Le transfert des salariés dans une offre de reprise

LA règle du Code du travail : transfert automatique des contrats de travail

L’article L. 1224-1 du Code du travail prévoit qu’en cas de changement dans la situation juridique de l’employeur (vente, fusion, transformation, etc.), tous les contrats de travail en cours sont automatiquement transférés au repreneur, sans modification de leurs conditions (salaire, ancienneté, etc.).

Cela signifie que si vous reprenez une branche d’activité autonome, les salariés attachés à cette activité sont transférés avec elle, à l’identique, et ne peuvent pas s’opposer au transfert. De la même façon, vous ne pouvez pas modifier unilatéralement leurs contrats de travail après la reprise.

MAIS vous choisissez le nombre et les postes de salariés que vous reprenez

Dans une cession ordonnée par le tribunal, la loi vous permet, en tant que repreneur, de choisir le nombre de salariés par poste que vous souhaitez reprendre. Vous n’avez pas à reprendre l’ensemble des salariés. Vous devez indiquer dans votre offre de reprise le nombre de salariés et les fonctions concernées, sans mentionner de noms.

Cliquez ici pour un article détaillé sur le transfert des salariés.

La reprise des contrats en cours ou « cession forcée » des contrats

Le tribunal désigne précisément dans le jugement arrêtant le plan de cession les contrats repris par le cessionnaire.

MAIS, le tribunal ne peut pas imposer au repreneur la reprise de contrats qu’il n’aurait pas visés dans son offre.

Aussi, il est essentiel que le repreneur précise clairement les contrats qu’il entend reprendre à l’exclusion de tous les autres (bail, licences de logiciel, contrats fournisseurs etc.). Il est pour cela utile de bien préparer son offre en amont.

Quels contrats peuvent être cédés de force ?

L’article L. 642-7 du code de commerce liste trois grandes catégories de contrats transmissibles :

·      Les contrats de fourniture de biens ou services

·      Les contrats de crédit-bail

·      Les contrats de location

Cliquez ici pour un article détaillé sur le bail dans une procédure collective.

Attention au passif caché du plan de cession

Le principe général est que le repreneur ne reprend pas les dettes antérieures à la cession, sauf s’il en fait expressément l’engagement dans son offre pour certaines d’entre elles (ce qui est assez rare en pratique sauf pour les congés payés par exemple).

MAIS lorsque le financement d’un bien acheté par le débiteur en procédure collective est garanti par une sûreté réelle spéciale (par exemple nantissement sur un fonds de commerce, nantissement sur du matériel ou outillage, ou une hypothèque sur un immeuble) et que ce bien est cédé dans le plan de cession, le repreneur est tenu, en application de l’article L. 642-12 du code de commerce, de rembourser les échéances du prêt restant dues au prêteur à compter du transfert de propriété (ou de jouissance en cas de location-gérance

Le cessionnaire peut donc se voir imposer le remboursement d’un prêt non prévu dans son offre, dès lors que les conditions légales indiquées ci-dessus sont réunies.

Il est donc impératif, avant toute offre, de vérifier l’existence de biens grevés de sûretés spéciales via les états de nantissement et d’hypothèques, ainsi que les déclarations de créances afférentes.

Il en est de même pour les contrats de crédit-bail « leasing .

Le contrat de crédit-bail peut être transféré par le tribunal au repreneur dans un plan de cession, même sans l’accord du crédit-bailleur (article L. 642-7 du code de commerce). Cela signifie que le crédit-bailleur ne peut s’opposer au transfert du contrat dès lors qu’il est inclus dans le jugement qui arrête le plan de cession. 

En revanche, le droit de lever l’option d’achat — c’est-à-dire, de devenir propriétaire du bien en fin de contrat — n’est pas automatique pour le repreneur. Il est subordonné au paiement intégral de toutes les sommes dues au crédit-bailleur, notamment celles qui sont dues par l’entreprise cédée (le crédit-preneur initial), dans la limite de la valeur du bien au jour de la cession (article L. 642-7 du code de commerce). 

Que se passe-t-il après le jugement qui arrête le plan de cession ?

Le délai entre la décision du tribunal et la signature effective de l’acte peut parfois durer plusieurs semaines, voire quelques mois. Pendant cette période, la gestion de l’entreprise est une question cruciale, notamment si l’activité doit se poursuivre.

L’article L. 642-8 du code de commerce permet au tribunal d’autoriser le cessionnaire à gérer l’entreprise dès le jugement qui arrête le plan de cession, sous réserve de la consignation préalable du prix ou d’une garantie équivalente. Le repreneur assume les risques dans cette hypothèse.

Lors de cette entrée en jouissance immédiate ou quasi immédiate, le repreneur n’est pas encore propriétaire des biens cédés. Il faut attendre pour cela la signature des actes de cession de l’entreprise cédée.

Fiscalité applicable à la cession

Les droits d’enregistrement sont dus dès lors qu’il y a cession de biens, en application des articles 719 à 747 du Code général des impôts (CGI). Ces droits sont calculés non seulement sur le prix de cession stricto sensu, mais aussi sur toutes les charges augmentatives du prix.

Le cessionnaire peut demander à être exonéré de la TVA mais il doit prendre l’engagement de ne pas revendre les biens acquis.

Généralement, le repreneur et l’administrateur judiciaire établissent un prorata des impôts et taxes de l’année en cours lors de la signature des actes de cession.

Conclusion

• Un salarié d’une entreprise en redressement ou liquidation judiciaire peut présenter une offre de reprise dans le cadre des cessions prévues par les articles L. 642-1 et suivants du code de commerce, à condition de ne pas être frappé d’une interdiction d’acquérir.
• Le salarié ne bénéficie pas de véritable avantage procédural ou matériel par rapport à un tiers, si ce n’est une information spécifique sur la possibilité de présenter une offre. Le tribunal choisit l’offre sur la base de critères légaux (maintien de l’emploi, paiement des créanciers, garanties d’exécution), sans privilège pour la qualité de salarié (C. com., art. L. 642-5 , al. 1).

Le Guide du Repreneur

Vient de paraître sur Amazon : Le Guide du Repreneur par Luc Arminjon

Lexique

• « Repreneur » ou « Cessionnaire » ou « Candidat repreneur » : ces termes seront utilisés indifféremment pour désigner la personne physique ou morale (une société) qui fera une offre de reprise d’une entreprise en difficulté (actifs, contrats, salariés) et/ou dont l’offre aura été acceptée par le tribunal.
• « Entreprise en difficulté » ou « débiteur » ou « cédant » désignent indifféremment la personne morale ou la personne physique qui fait l’objet d’une procédure collective. Le repreneur fait une offre de reprise de tout ou partie de l’activité d’une entreprise en difficulté.

Ces termes peuvent le cas échéant désigner l’entreprise qui fait l’objet d’une procédure de prévention des difficultés des entreprises : Mandat ad hoc ou Conciliation.

• « Procédure collective » désigne soit une procédure de sauvegarde, soit une procédure de redressement judiciaire, soit une procédure de liquidation judiciaire. La procédure collective d’une entreprise est ouverte par un jugement du tribunal appelé jugement d’ouverture. Quand cela sera nécessaire, la procédure collective en question sera précisée.
• « Offre de reprise » désigne l’offre de rachat faite par le repreneur « à la barre du tribunal » de toute ou partie d’une activité d’une entreprise en procédure collective susceptible d’une exploitation autonome. Cette offre comprendra notamment la reprise d’actifs, de contrats en cours et de salariés d’une entreprise en difficulté.
• « Plan de cession totale ou partielle » ou « plan de cession » ou « cession totale ou partielle » ou « cession » désignent soit le projet de cession de l’entreprise en procédure collective, soit la décision du tribunal qui détermine dans son jugement la ou les offre(s) de reprises retenue(s) au bénéfice d’un ou plusieurs candidat(s) repreneur(s). La précision sera donnée quand cela s’avèrera nécessaire.
• « Dépôt de bilan » est devenue une expression du langage courant qui désigne l’acte par lequel le chef d’entreprise demande au tribunal d’ouvrir une procédure collective au bénéfice de son entreprise. Dans le cas d’une demande de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, le chef d’entreprise procèdera à une déclaration de cessation des paiements.

Vous avez une question ?

Pour toute question sur les offres de reprises et les procédures collectives, contactez-moi depuis mon formulaire de contact ou prenez rendez-vous en ligne. 

PRENEZ VOTRE RENDEZ-VOUS GRATUIT

Maître Luc Arminjon – Avocat en droit des entreprises en difficulté

Contactez-moi ! pour une consultation offerte.